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sábado, 10 de fevereiro de 2018

O poder de manipulação do Judiciário

Por que a Justiça brasileira tem uma tendência em beneficiar a elite nas suas sentenças? O Comitê dos Juristas Piauienses pela Democracia está divulgando um texto esclarecendo algumas questões acerca do judiciário nacional que podem ser parte da resposta à pergunta. 
Para entender o Judiciário
Você já parou para pensar como pode um cidadão prepotente, arrogante, parcial, ser Juiz (Ministro) do Tribunal mais importante do País, o Supremo Tribunal Federal, que julga as questões fundamentais da República Federativa do Brasil?
Você já parou para pensar como pode um cidadão prepotente, arrogante e parcial, que protege os amigos senadores e persegue os inimigos políticos de seus amigos senadores, ser o juiz mais badalado e festejado pela Rede Globo?
Tudo muito esquisito, não é mesmo?
Nós sempre fomos tentados a acreditar que dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), o único que não é escolhido por nosso voto democrático, seria o mais sério.
A justiça, imaginamos, seria o equilíbrio entre o modo como as pessoas vivem, se comportam e agem, por um lado, e a situação, o tratamento que, por outro lado, recebem. Os seja: se a pessoa se comporta mal, fere aos demais membros da sociedade, merece um tratamento corretivo proporcional a sua maldade. Por isso o símbolo da justiça é a balança.
A vida em sociedade acaba exigindo que assim seja. Afinal não se pode esperar que um ladrão se arrependa e devolva a motocicleta roubada a seu legítimo dono. Isso pode até acontecer, mas não é comum.
A sociedade ideal, pensada ainda nos anos de 1700, na França, seria mais ou menos assim: o poder legislativo (Câmara Municipal, Assembleia Legislativa ou Congresso Nacional) faria as leis para melhorar a situação de vida do povo. O poder executivo (Prefeito, governador ou Presidente), governaria de acordo com essas leis. E o poder judiciário julgaria o comportamento das pessoas que agissem contrariamente a essas leis.
O modelo é perfeito. Sua aplicação em nossa história, entretanto, nunca seguiu a esse modelo.
O conjunto das leis brasileiras obedece a uma certa hierarquia. A isso se chama “Ordenamento jurídico”. Pois bem, nosso ordenamento jurídico, desde que o Brasil existe, foi concebido como um modelo completo e coerente.
Completo porque regula todos os aspectos da vida em sociedade. Desde o registro de nascimento da pessoa até como deve funcionar a transmissão de dados via internet.
Coerente porque as leis, respeitada a hierarquia que as ordena, não guardam contradição entre si, o que poderia ocorrer num país gigantesco como o Brasil.
Mas veja: ordenamento jurídico completo e coerente, porém absolutamente independente de nossa realidade social e econômica.
E isso é importante: independente das dificuldades por que passa o povo justamente porque serve a interesses das elites que sempre estiveram alheias a essa realidade social e econômica objetiva. Talvez por isso se diga que a Justiça é cega.
Você poderia dizer: o problema aí é da lei. De fato. Mas a aplicação dessa lei, pelo Judiciário, desde que o Brasil existe, aprofunda, em muito, as desigualdades existentes em nossa realidade socioeconômica.
Vamos tentar entender um pouco do que é e como funciona essa “caixa preta” chamada Poder Judiciário no Brasil.
Primeiro precisamos entender como, em geral, funciona o processo judicial. Processo é a forma como “anda” uma ação que se propõe em juízo.
Nosso processo, se diz, é “inquisitorial”. Primeiro se busca o culpado, depois se arranjam as provas da culpa. As condicionantes sociais e econômicas são irrelevantes. Não importa, por exemplo, que a mãe de família furtou aquele pacote de bolacha para alimentar seus filhos famintos...
E quando se diz que o processo, no Brasil, é “inquisitorial” se quer dizer que todos (todos à exceção das elites) são, de antemão, presumidamente culpados. No inquérito policial o acusado é ouvido sem poder se defender. A polícia produz a prova a partir desse depoimento do acusado e de indícios outros.
E o interessante é que quando o inquérito policial se transforma em ação penal, já na justiça, o acusador se senta ao lado do julgador, na sala de audiências. A defesa não tem esse privilégio!
Ou seja, a partir da forma como se distribuem os personagens em um julgamento já se denota que a máquina judicial está montada para condenar. A esse sistema não interessa se o acusado é “inocente” ou “culpado”. E sim a maior ou menor de forma de controle a ser exercido sobre esse acusado que, presumidamente, optou pelo crime e por isso deverá perder uma parte maior ou menor de seus direitos de cidadania.
Esse sistema inquisitorial do processo brasileiro, no qual todos os pobres, todos os pretos e todos os moradores da periferia das grandes mansões, são culpados (basta depois conseguir as provas!) tem raízes históricas perfeitamente definidas em um modelo de sociedade excludente e de judiciário elitista.
E quando se diz que a sociedade brasileira é excludente, que exclui os pobres do centro de suas preocupações, se diz com base em dados: hoje apenas 5 (cinco) pessoas ricas do Brasil detém tanta riqueza quanto o somatório de tudo o que possuem mais da metade de nossa população! Um historiador inglês já dizia que o Brasil é “um monumento às desigualdades sociais”.
Desigualdades sociais acobertadas pelo Poder judiciário.
Sempre achamos que aquele homem branco de quarenta e poucos anos, o Juiz de nossa cidade, seria o homem mais inteligente, mais preparado da cidade. Por isso mesmo o mais justo.
Não nos enganemos. A justiça que esse homem branco de quarenta e poucos anos distribui não é a Justiça em favor dos pequeninos. É a justiça dos fariseus!
A Justiça no Brasil, desde que o Brasil é Brasil, em essência, é tradicional, formal. Serve-se a si mesma. Enquanto a sociedade se transforma, o Judiciário continua a se pautar por muitas características do passado.
Até 1808, pelo menos, quem julgava e condenava os moradores de suas terras era o latifundiário. Evidente que nos núcleos urbanos havia uma pequena estrutura de judiciário que, de certa forma, independia dos latifundiários.
Esse Judiciário de então era um serviço público que funcionava como a uma “franquia”. Uma concessão: o cidadão formado em Direito (os cursos superiores eram sediados em Portugal: portanto somente os filhos de latifundiários ou dos altos funcionários da Corte Portuguesa podiam ser advogados e juízes) adquiria a concessão daquele serviço público chamado Judiciário, passando a ser o dono das taxas e custas cobradas dos “clientes” da justiça.
Eram os chamados “Juízes de Fora”. Aqui no Piauí o mais famoso foi o Juiz de Fora de Campo Maior e Parnaíba. Esse Juiz de Fora aplicava aos casos que julgava um “direito” absolutamente deslocado daquela específica realidade social e econômica. Por exemplo: o costume na região era a partilha na base da quarta. Pois esse juiz de fora poderia condenar o agricultor a partilhar sua roça na base da meia, costume de outra região, com notórios prejuízos ao agricultor.
E o que é pior: os Juízes de Fora sempre consultavam ao Executivo quanto a como decidir determinada demanda. Isso além de atrasar a solução do caso, mostrava a subordinação do judiciário ao executivo.
E se o agricultor que quisesse recorrer contra aquela sentença injusta deveria ir até a Casa de Suplicação de Lisboa (isso mesmo: em Lisboa) para apresentar seu recurso.
É verdade que desde 1587 havia um Tribunal de Relação, em Salvador, na Bahia. Mas esse Tribunal tratava de questões meramente administrativas, do funcionamento da Corte Portuguesa no território brasileiro.
Fica claro, então, que as três questões fundamentais para que entendamos o judiciário no Brasil, desde sua origem, são exatamente essas:
O Juiz de Fora era um filho das elites (altos funcionários da Corte Portuguesa ou latifundiários);O Judiciário era uma concessão pública, uma espécie de “franquia”, de modo que as taxas judiciárias beneficiavam exclusivamente aqueles filhos da elite que tivessem o privilégio de possuí-las; eO Juiz de Fora aplicava uma regra geral, também de fora, interpretando de maneira particular. Ou seja: de forma absolutamente desconectada com a realidade local.
Essa três características dos primórdios do judiciário no Brasil findaram por moldar toda a estrutura do judiciário que hoje temos no Brasil: um conjunto de servidores públicos filhos da elite, cheios de privilégios corporativos, que julgam as questões sem o menor senso crítico de nossa realidade socioeconômica de gritantes desigualdades sociais.
Um concurso público para Juiz, com as famosas “perguntas de algibeira”, frequentemente usadas para excluir do certame aqueles candidatos que não tiveram condições financeiras para estudar por anos à fio, finda por elitizar cada vez mais a esse judiciário.
É certo que, por vezes, alcançam êxito em concursos públicos alguns que não são, por berço, gente da elite. Ocorre que a própria carreira da magistratura é instrumento para enquadrá-los no sistema. A jurisprudência dos tribunais superiores é por eles absorvida sem qualquer discussão.
Assim, se o Juiz de Fora consultava ao Executivo como julgar aquela demanda, hoje o Judiciário está tão hierarquizado que os juízes novatos, recém aprovados em concurso, mesmo não sendo por acaso filhos da elite, findam por incorporar aquela jurisprudência, aquela forma de decidir já estabelecida no sistema.
Portanto: é um sistema fechado. Alheio à nossa realidade socioeconômica. Não há como mudá-lo.
Lamentavelmente, não bastam reformas pontuais no Judiciário brasileiro.
Os democratas brasileiros devem repensar, de forma amiudada, esse Poder.
Do Comitê dos Juristas Piauienses pela Democracia

terça-feira, 18 de julho de 2017

Princípio "in dubio pro societate" não existe no ordenamento jurídico de nenhum pais, dizem juristas

Foto: Wilson Dias/Agência Brasil


“In dubio pro societate”. Com esse jargão em latim, tribunais de todo o país negam recursos de defesa e se recusam a refutar acusações frágeis e absolver réus, muitas vezes produzindo condenações injustas, acusações sem base e prisões em massa no curso do processo. Em suma, pela lógica jurídica dos corredores forenses, afirmar esse “princípio” seria dizer que havendo dúvida de autoria ou de materialidade sobre inocência ou condenação do acusado ou da acusada em algum crime, ela deverá pender “em favor da sociedade”, como se ela estivesse interessada em processar pessoas com provas frágeis.

Curiosamente, como explica o Juiz de Direito em São Paulo e Professor na Universidade Presbiteriana Mackenzie Guilherme Madeira Dezem, o in dubio pro societate é uma afirmação dos tribunais brasileiros, mas que não encontra respaldo na doutrina – isto é, livros teóricos de direito respeitados academicamente – brasileira ou internacional, as quais reafirmam o in dubio pro reo (na dúvida, absolve-se o réu) – “Autores como Mauricio Zanoide de Moraes negam a existência deste princípio in dubio pro societate, sustentando ser o in dubio pro reo a regra até mesmo em casos envolvendo revisão criminal”.

De outro lado, explica Madeira, “a jurisprudência [expressão utilizada para denominar um conjunto de decisões judicias em um mesmo sentido] entende que há casos que se admite o in dubio pro societate como é o caso do recebimento da denúncia. (RHC 74510/MS rel Min Ribeiro Dantas j. 20.04.17)”.

O Professor na Universidade Federal do Rio Grande (FURG) Salah H. Khaled Jr. explica onde é possível encontrar a afirmação teórica desse famoso “princípio” jurídico dos tribunais brasileiros – “na doutrina arcaica, é possível encontrar sim. Na jurisprudência punitivista, também. Não terá tanta sorte se procurá-lo na Constituição ou em autores comprometidos com processo penal do cidadão. É típico de concepção fascista de processo penal do inimigo”.

A lógica do processo penal do inimigo significa dizer que a sociedade tem interesse em processar e condenar alguém com provas frágeis, que suscitem dúvidas. Em especial no Brasil esse desejo tem um contexto bem delimitado pela clientela preferida do Direito Penal – jovens, negros e pobres. Como explica o Promotor de Justiça do Ministério Público de São Paulo, Gustavo Roberto Costa – “Não se pode dizer que é do interesse da sociedade que alguém seja processado criminalmente sem base concreta. A não ser que seja aquela sociedade que sabe que citado princípio jamais a atingirá, pois feito somente para os outros – e nós sabemos bem quem”.

Inclusive, pela falta de pressupostos lógicos, parte da jurisprudência nega a existência desse princípio, como, por exemplo, a ministra do Superior Tribunal de Justiça Maria Thereza Assis Moura, que notabilizou em decisão a seguinte passagem: “A acusação, no seio do Estado Democrático de Direito, deve ser edificada em bases sólidas, corporificando a justa causa, sendo abominável a concepção de um chamado princípio in dubio pro societate” [STJ, HC 175.639, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. 20/03/2012].

Para discorrer mais profundamente sobre o tema, o Justificando convidou dois juristas de renome internacional para falarem sobre o tema. Veja as respostas:
Pergunta: Existe no ordenamento jurídico brasileiro o princípio “In dubio pro societate”?

Juarez Tavares, Professor Titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e na Universidade de Frankfurt am Main, na Alemanha: 

Não existe esse princípio na ordem jurídica. O princípio ‘in dúbio pro reo’ é uma consequência do principio da presunção de inocência, que deixou de ser um principio procedimental para se constituir numa pilastra do Estado de direito democrático. Nesse estado, o que se pretende é justamente limitar o poder de punir e não ampliar suas bases. Afirmar-se o ‘in dúbio pro societate’ é regressar ao estado despótico. Quando a Constituição do Brasil instituiu a proteção da dignidade humana como fundamento do Estado democrático já estabeleceu, nas relações jurídicas, o primado do sujeito sobre a sociedade. Essa opção do direito positivo não encampa outra interpretação. Mesmo ao dizer que compete ao Estado zelar pela segurança pública, tal programa político-jurídico tem como pressuposto a proteção da pessoa individual. A chamada proteção do estado e da sociedade é, na verdade, uma extensão da proteção do sujeito. Nesse sentido, na dúvida, a opção deve ser pela pessoa e não pelo estado ou pela sociedade.

Geraldo Prado, Professor de Direito Processual Penal na Universidade Federal do Rio de Janeiro. Em teoria o direito processual penal brasileiro não reconhece o in dubio pro societate como critério de resolução da incerteza. O critério vigente, que decorre da presunção de inocência, é o in dubio pro reo. Convém ressaltar que cada etapa do processo tem seu específico âmbito de conhecimento. Assim, no início do processo, por exemplo, a dúvida somente se refere à existência de indícios de autoria e materialidade. Se há dúvida quanto a existência desses indícios, a acusação deve ser rejeitada.

O caso é outro se na mesma etapa a dúvida versa sobre a inocência ou culpa do acusado, reconhecendo-se a existência de indícios. Se os indícios estão presentes, estar em dúvida sobre culpa ou inocência é algo que não se coloca na etapa inicial, cabendo acolher a denúncia para que as provas aí sim sejam produzidas. Isso nada tem a ver com o ‘in dubio pro societate’, também denominado ‘in dubio contra reum’, resquício de modelos autoritários de processo penal. Não é raro os tribunais confundirem a cognição sumária inicial com situações de ‘in dubio pro societate’ e acertarem no resultado, errando porém quanto ao fundamento. 

Do GGN

quinta-feira, 13 de julho de 2017

Condenação sem prova é característica de Estados de exceção, afirmam Advogados pela Democracia

Foto: Ricardo Stuckert

Por meio de nota, os Advogados e Advogadas pela Democracia, Justiça e Cidadania (ADJC) repudiaram a sentença que condenou o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva a nove anos e meio de prisão, afirmando que ela é mais um episódio de perseguição política que utiliza o Poder Judiciário como instrumento de lawfare.

Os advogados apontam que a condenação é "baseada em juízo de convicção, porém sem provas", algo que é característico de Estados de Exceção.

"O único propósito da sentença condenatório é criar um fato que impeça a candidatura de Lula em 2018, e dar munição à midía golpista para tentar desgastar a imagem desta destacada liderança popular", diz a nota. A entidade também ressalta que a sentença se soma a outros atentados aos direitos do cidadão, como a aprovação da reforma trabalhista. "A comunidade jurídica progressista não aceita essa condenação, que fere princípios fundamentais do Direito e do processo penal", afirmam.

Leia a íntegra da nota abaixo:
GGN

sexta-feira, 23 de junho de 2017

Lenio Streck: Teorias exóticas do MP no caso Lula seriam chumbadas pelo CNMP

Foto: Pedro Oliveira/ALEP

Recentemente, o conselheiro do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) Valter Shuenquener concedeu liminar (aqui) para anular a questão número 9 do 54º concurso público para promotor de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais. No voto, o conselheiro cita coluna Senso Incomum, na qual denunciei o exotismo das teorias perquiridas no certame, como a teoria (sic) da graxa e do Estado vampiro. O CNMP, assim, dá importante passo para desbaratar embustes epistêmico-concurseiristas, como o uso de questões exóticas e quiz shows. Bingo, conselheiro Valter. Estava na hora de passar um recado às bancas de concursos. Há que se avisar que o concurso não é da banca; é do “público”; é res publica. Não é res concurseira.
Pois parece que o recado do CNMP não retumbou em certas teorias utilizadas pelo Ministério Público Federal nas alegações finais subscritas recentemente no processo criminal movido contra o ex-presidente Lula. Que o procurador signatário da peça cite em seu livro teorias exóticas e incompatíveis com qualquer perspectiva contemporânea acerca da prova, OK. Mas que queira fazer uso de teorias, teses ou posturas acopladas a fórceps no Direito é outra coisa. Qual é o limite ético do uso de determinadas teses, tratando-se de uma instituição que deve ser imparcial (MP deveria ser uma magistratura) e zelar pelos direitos e garantias dos cidadãos e da sociedade?

É possível, na ânsia de condenar, jogar para o alto tudo o que já se ensinou e escreveu nas mais importantes universidades do mundo sobre a prova e a verdade no processo penal? Aliás, nas alegações finais que tive a pachorra de ler (e só o fiz depois que fiquei sabendo que o procurador usou o bayesianismo e o explanacionismo), sequer são citados os livros nos quais ele se baseia.

O que diz o signatário? Vamos lá. “As duas mais modernas teorias sobre evidência atualmente são o probabilismo, na vertente do bayesianismo, e o explanacionismo. Não é o caso aqui de se realizar uma profunda análise teórica delas, mas apenas de expor seus principais pontos, a fim de usar tal abordagem na análise da prova neste caso”. (grifei)

Sigo. E ele explica: “Muito sucintamente, o bayesianismo, fundado na atualização de probabilidades condicionais do Teorema de Bayes, busca atualizar a probabilidade de uma hipótese com base em evidências apresentadas. Na linguagem probabilística, uma evidência E confirma ou desconfirma uma hipótese H. Contudo, a vertente probabilística de análise de prova apresenta inúmeras dificuldades para as quais ainda não foi apresentada resposta convincente, como o problema das probabilidades iniciais, a complexidade dos cálculos, o problema da classe de referência, o paradoxo das conjunções, as evidências em cascata etc. Já de acordo com o explanacionismo, a evidência é vista como algo que é explicado pela hipótese que é trazida pela acusação ou pela defesa”. (sic)

Bom, isso se pode ver também na Wikipédia (e olha que a fonte das páginas Wikis nem são tão confiáveis). Aliás, na Wiki está mais “clara” essa “bela” tese sobre “a prova” adaptada à fórceps ao Direito. Vejamos: O teorema de Bayes (por isso bayesianismo!) é um corolário do teorema da probabilidade total que permite calcular a seguinte probabilidade:

Pronto. Eis aí a fórmula para condenar qualquer réu e por qualquer crime. Você joga com as premissas (ou probabilidades) e... bingo. Tira a conclusão que quiser. Algo próximo a autoajuda para entender o que é isto — a verdade no processo penal. Gostei mesmo foi do “Paradoxo das conjunções...”. Deve ser esse o busílis do teorema aplicado à teoria da prova. Fico imaginando o juiz dizendo (não resisto a fazer uma blague e peço já desculpa aos leitores e ao signatário da peça por isso — mas é que a situação é por demais peculiar): “— Condeno o réu Mévio porque o Pr(A), na conjunção com o Pr(AB) deu 0,1. Isso porque a probabilidade a posteriori indicava que Pr(B-A) era inferior a Pr (B+). Perdeu. A casa caiu; a pena aplicada é de X anos”.

Mas a peça é ornamentada com mais uma “teoria jurídica”: O explanacionismo, que “tem por base a lógica abdutiva, desenvolvida por Charles Sanders Peirce no início do século XIX. Para se ter ideia da força que assumiu a abdução, que foi denominada inferência para uma melhor explicação (“inference to the best explanation”) pelo filósofo Harman, pode-se citar uma obra da década de 1980 em que Umberto Eco, junto com outros renomados autores, examinaram exemplos do uso dessa lógica em inúmeras passagens de Sherlock Holmes.

Na linguagem explanacionista, a hipótese fática H (cuidado com a cacofonia) que é tomada como verdadeira é aquela que melhor explica a evidência E, ou o conjunto de evidências do caso. Assim, a melhor hipótese para a evidência consistente em pegadas na areia é a hipótese de que alguém passou por ali. (...) Combinando o explanacionismo com o standard de prova da acusação, que se identifica como a prova para além de uma dúvida razoável, pode-se chegar à conclusão quanto à condenação ou absolvição do réu”. (sic)

Pronto. Sherloquianamente, a partir do explanacionismo, chega-se à conclusão de que... de que, mesmo? Ou seja: Tício pode ser condenado porque a hipótese fática H (cuidado de novo) foi tomada como verdadeira por Caio porque é a que melhor explica a evidência E. E eu poderia dizer que, a partir da teoria da incompletude de Gödel, a tese esgrimida na peça processual está errada. Ou está certa. Quem sabe? Ou que pelo sistema de Hilbert (por essa ninguém esperava, hein; pensam que não leio essas coisas?) há 85% de chances de a abdução realizada pelo procurador signatário da peça ser falsa, porque, no plano sistêmico — entendido a partir de uma epistemologia não-cognitivista moral (teoria metaética) — ele está absolutamente equivocado. Mas isso que eu acabei de falar é tão verdadeiro quanto a teoria do bayesianismo. Ou não. Entenderam?

Ou seja, cada coisa que está dita — e vou utilizar o neopositivismo lógico (não inventei isso) e sua condição semântica de sentido — pode ser refutada com a simples aposição da palavra “não”. Vou me autocitar só uma vez (há 7 autocitações na peça processual): no meu Dicionário de Hermenêutica, há um verbete sobre Resposta Adequada a Constituição, em que mostro como usar a condição semântica de sentido (por óbvio, sob um viés hermenêutico que não vou explicar aqui). De uma forma simples, é assim: Um enunciado só é verdadeiro, a partir do neopositivismo lógico, se passar pelo filtro da sintaxe e da semântica. Se eu digo “chove lá fora”, esse enunciado pode ser testado. Sintaticamente, correto. E semanticamente? Fácil. Basta olhar para fora. Se estiver chovendo, beleza. Se estiver tempo seco, basta colocar um “não” no enunciado. Bingo. Enunciado verdadeiro. Parcela considerável do que está dito nas três centenas de laudas não passa pela CSS (condição semântica de sentido). Coloque a palavra “não” nos enunciados (frases) e constate. No Dicionário, uso o exemplo da decisão em que uma juíza do Rio de Janeiro nega ao detento o direito de não cortar o cabelo, enquanto que para as mulheres era dado esse direito. Argumento: as mulheres são mais higiênicas que os homens. Bingo: se eu colocar um “não”, que diferença fará? Não há qualquer possibilidade empírica de verificar a veracidade do enunciado.

Aliás, qualquer coisa que você quiser demonstrar é possível com as duas “modernas” teorias (sim, são modernas..., mas não para o Direito e/ou teoria da prova). Aliás, abdução ou dedução ou coisa que o valha só é possível — na filosofia — se estivermos em face de um enunciado auto evidente. Caso contrário, como nunca falamos de um grau zero de sentido, colocamos a premissa que quisermos, para dali deduzir o que queremos. Sherlock mesmo tem várias passagens em que brinca com esse tipo de raciocínio. Isso também está explicado no diálogo entre Adso de Melk e Guilherme de Baskerville, no romance O Nome da Rosa. É a passagem da subida em direção à Abadia... Deduções que parecem deduções...

Trazer isso para o Direito e tentar, de forma malabarística, dizer que uma coisa é porque não é mas poderia ter sido por inferência ou abdução, cá para nós, se isso for ensinado nas salas de aula dos cursos de direito... Bom, depois da teoria da graxa, dos testículos partidos, da exceção da nódoa removida, do dolo colorido, do estado vampiro, da teoria régua lésbica aristotélica (sim, isso é ensinado em alguns cursinhos), porque não incluir duas novas — bayesianismo, e o explanacionismo?

Aproveito para sugerir uma nova: a TPP — Teoria da Prova de Procusto. Inventei agora: Procusto era um sujeito que tinha um castelo no deserto. Quem por ali passava recebia toda mordomia. Só tinha um preço: dormir no seu leito. Procusto tinha um metro e sessenta. Se o visitante medisse mais, cortava um pedaço; se medisse menos, espichava o vivente. Pronto. Se os fatos não comprovam alguma coisa, adapte-se os às teorias. Ou se crie uma teoria para construir narrativas.

Numa palavra: não coloco em dúvida o valor do teorema de Bayes e o esplanaciosimo. Mas um processo penal é uma coisa séria demais para experimentalismos. Ou jogos de palavras. O que consta da peça processual, se verdadeiras as adaptações que se quer/quis fazer para a teoria da prova no Direito, jogará por terra dois mil anos de filosofia e todas as teorias sobre a verdade. Mas tem uma explicação para essas teses ou “teorias”: na verdade, são teses que se enquadram, no plano da metaética, no não cognitivismo moral, como bem explica Arthur Ferreira Neto no seu belo livro Metaética e a fundamentação do Direito. São não-cognitivistas todas as teorias emotivistas, niilistas, realistas (no sentido jurídico da palavra) e subjetivistas.

E por que? Porque são posturas céticas (ceticismo externo, diria Dworkin). Por elas, não é possível exercer controle racional de decisões. Direito, por exemplo, será aquilo que a decisão judicial disser que é. E isso resultará de um ato de verificação empírica. Um ato de poder. E de vontade. Prova será aquilo que o intérprete quer que seja. Para essa postura, decisões jurídicas sempre podem ser variadas. Uma postura não-cognitivista não concebe a possibilidade de existir nenhuma forma de realidade moral objetiva; relativismo na veia; não é possível, por elas, dizer que uma coisa é ruim em qualquer lugar; somente a dimensão empírica é capaz de influenciar a formação do direito. O decisionismo é uma forma não-cognitivista. Niilismo, do mesmo modo é uma forma não-cognitivista, assim como uma corrente chamada emotivista. O uso das teses em testilha e seu signatário podem ser enquadrados como um não-cognivismo moral, seguindo os conceitos das teorias mais modernas sobre a diferença entre cognitivismo e não-cognitivismo ético (aqui, moral e ética são utilizadas, na linha de Arthur Ferreira Neto, como sinônimas). De minha parte, sou confessadamente um cognitivista.

Por que estou dizendo tudo isso? Porque quem sai na chuva é para se molhar. Ou corre o risco de se molhar (isso seria uma inferência? Ou uma abdução? Ou dedução?). Estamos falando de um agente do Estado que possui responsabilidade política (no sentido de que fala Dworkin). O agente do MPF nos deve accountability. Deve ser imparcial. Não pode dizer o que quer. Há uma estrutura externa que deve constranger a sua subjetividade. Essa estrutura é formada pela Constituição, as leis, as teorias da prova, as teorias sobre a verdade, enfim, há uma tradição acerca do que são garantias processuais. E do(s) agentes(s) estatais podemos questionar o uso de “teorias” sobre a prova que o próprio CNMP poderia — se indagadas em concurso público — chumbá-las, porque exóticas. Comparando com a medicina, é como se alguém defendesse a tese de que é possível fazer operação a partir da força da mente. Ou algo exótico desse jaez.

Por fim, poder-se-á dizer que há provas nos autos etc., coisa que aqui não me interessa. Não sou advogado da causa. Não quero e nem posso discutir o mérito do processo. Discuto as teorias de base utilizadas por um agente público. Poder-se-á dizer que o uso das duas “teorias” citadas nem são (ou foram) importantes para o deslinde da controvérsia (embora o próprio procurador signatário diga que fará a análise das provas a partir dessas duas “teorias”). Mas que estão aí, estão. O juiz da causa poderá até acatá-las. Mas, com certeza, se perguntadas em concurso público, haverá a anulação das questões. Pelo menos é o que se lê na liminar do CNMP  (atenção - até porque no Brasil as metáforas têm de ser anunciadas e explicadas - a alusão ao CNMP tem apenas o condão de comparar a dimensão do sentido do uso de "teorias exóticas").

Se alguém ficou em dúvida em relação ao teorema de Bayes, retorne no texto e veja de novo a fórmula. Não entendeu? Ora, é fácil.

Do GGN

sexta-feira, 2 de junho de 2017

O Procurador pastor e o fim do Direito, Lenio Streck

Foto: Reprodução 
O que o procurador pastor tem a ver com a desmoralização do Direito?

Parece que vivemos o apocalipse zumbi-jurídico (vejam — zumbis sempre estão em busca de cérebros; em alguns lugares do Direito morreriam de fome..., como sugere o brilhante filósofo Marco Casanova). Quando achamos que o estamos no fundo do poço, sempre aparece uma camada a mais para cavar.

Parece que perdemos o pudor. Desrespeitamos as leis e a Constituição e em lugar dela colocamos nossas convicções políticas e/ou morais. Ou simplesmente as convicções religiosas (falarei disso na sequência). Ou “só pessoais”. Assim “tipo eu-acho-que”. Em todos os quadrantes. Ao mesmo tempo em que são liberados grandes corruptos e corruptores, sob o mesmo ordenamento deixamos presos pobres e esgualepados. Dia desses alguém me questionou: “Professor, o senhor quebrou a cara. Dizia que la ley es como la serpiente; solo pica al descalzos (frase de Jesus De la Torre Rangel que o senhor repete há tantos anos) e agora está vendo os grandes irem para a prisão”.

Em resposta, perguntei: será mesmo? Falemos dos indefectíveis irmãos Batista ou dos réus que receberam liberdade no Superior Tribunal de Justiça enquanto esse mesmo tribunal deixou presa uma mulher que furtou peito de frango e outros quejandinhos. Desde quando as delações inverteram a frase que repito há tantos anos? Na verdade, há uma esperta inversão ideológica nisso tudo. O futuro mostrará isso. O episódio dos irmãos Batista é só a ponta do iceberg (veja-se o lúcido texto da professora Érica Gorga, no Estadão). Temos quase um milhão de presos. Destes, não mais que 0,001% são da "lava jato". O resto não tem nem direito à delação. E nem a benesses.

Mas quero falar de outro poço. O do moralismo que fez uma fagocitose do Direito (sem o benefício desta). Em nome da tese moral-utilitarista de que os fins justificam os meios, fizeram delações à revelia da lei (veja-se o texto de JJ Gomes Canotilho — ver aqui). Todos os dias as teses morais fazem predação do Direito. Em vez da boa doutrina, jurisprudência e, enfim, da lei e da Constituição Federal (peço desculpas pode me referir a essa coisa demodê chamada “Direito”), usa-se “justo concreto”, “minha consciência”, “minha convicção”, “meu iluminismo”, “o réu merece” etc. Atenção: até a revista Veja, por arrependimento ou oportunismo, reconhece que houve ilegalidade na interceptação da conversa Lula-Dilma, na sua divulgação (na época, a revista pensava o contrário) e agora no caso Reinaldo Azevedo. Nome da matéria da Veja: Estado Policial! Bem sugestivo!

A última (mais recente) pataquada moral(ista) veio do Mato Grosso do Sul, em que um procurador de Justiça, a partir da convocação feita pela Promotoria da Infância e Juventude aos pais de alunos para comparecimento sob pena de multa e prisão para assistirem a ele, procurador, em estádio com 10 mil pessoas, proferir palestra. Ocorre que a tal palestra esteve eivada de pregações religiosas, além de decretar a cidade de Dourados “capital de Cristo” ou algo assim. Vejam a matéria (ver aqui). Já li, inclusive, a defesa que um colega seu fez, dizendo que a oração foi pequena e apenas ao final. Bom, não é o que a reportagem e as filmagens mostram. Além disso, o promotor (ler aqui) não explica a convocação para o comparecimento ao Estádio sob pena de multa ou prisão. O Ministério Público esticou a corda, pois não?

Despiciendo fazer maiores criticas à atitude do procurador. O Conselho Superior do MP por certo não deverá dar uma medalha ao colega. Espero que não. Moralizar o Direito (isto é, fazê-lo soçobrar diante de raciocínios morais) por vezes é, exatamente, aquilo que desmoraliza, se me entendem a ironia e o jogo de palavras.

Vejam lá. Não discuto aqui os bons propósitos do membro do Ministério Público. A evasão escolar é um problema sério e o crime de abandono intelectual não é inconstitucional. Agora, constranger pais (relapsos que sejam) a, sob vara, acompanhar uma doutrinação religiosa, certamente não é o caminho. “Ah, professor, mas os resultados são bons.” Pois é... o Direito não é exatamente o lugar em que o “argumento do resultado” tem preferência, não é mesmo? Ou bem o poder público tem um poder, ou bem não o tem; ou bem o cidadão tem um direito, ou bem não o tem. O código do Direito é, por assim dizer, binário. Eis o fórum é do princípio. É preciso, portanto, ajustar os bons propósitos do Procurador/pregador às premissas e preceitos de um Estado laico e de um Direito Penal conformado à Constituição (ou alguém entende correto que um pai que não comparecesse ao evento esse — sem “justificativa” (sic — aliás, que “justificativa” seria suficiente para o não comparecimento? Quem sabe a laicidade?) respondesse criminalmente só por esse fato?).

Na verdade, o que devemos discutir não são essas questões pontuais com as quais encheríamos páginas e páginas de bizarrices que estão se tornando “normais”. Isto é mais um sintoma da lambança que se fez do Direito. Como exemplo, lembro que o Brasil arde e o panpenalismo avança até para cima das crianças e dos seus pais. Enquanto isso, alguém lança um livro chamado Direito Penal Superfacilitado. Depois dizem que é implicância minha...

Teoria política do poder substituiu o Direito: só os fortes sobrevivem?
Como chegamos a este estágio? O que fizemos com o Direito? Transformamos o Direito em um jogo de poder. Isso. A questão é saber: a) ou nos dobramos e dizemos “isso é assim mesmo e vamos achar um modo de ser mais esperto que o outro” ou b) voltemos a estudar Direito (e direito) e enfrentemos de frente esse monstro.

Sim, porque se pensarmos que direito é isso que está aí e interpretação é um ato de vontade (como dizia Kelsen no oitavo capitulo da TPD, mostrando todo seu relativismo), então estaremos fazendo uma coisa pior ainda. Sabem qual é? Só os fortes sobreviverão.

Se o Direito se transformou em um estado de natureza, em que quem é mais esperto no seu agir estratégico ganha, então deixemos de lado qualquer pretensão teórica. Ou, ao menos, desistamos da teoria normativa — o que não é um problema menor; venho dizendo há tempos que o principal papel da teoria do Direito é, exatamente, fornecer as condições de possibilidade para tornar concreto o programa constitucional, para concretizar direitos fundamentais. Do contrário, façamos sociologia ou ciência política, disciplinas certamente tão relevantes quanto, apenas que não são... Direito!

O que aconteceu é que institucionalizamos aquilo que hoje se faz nas pobres faculdades de Direito de Pindorama: estudar uma frágil teoria política do poder, pela qual o Direito é só vontade (de poder) e opinião pessoal. E, é claro, só se darão bem os mais fortes. É Behemoth engolindo Leviatã (lembremos que um dos sentidos do Leviatã de Hobbes é o de um Estado garantidor da paz, enquanto o Behemoth quer dizer o contrário).

De minha parte, penso que devemos estudar Direito e — sem fazer provocação ao Procurador pregador de Mato Grosso do Sul — espalhar a palavra “doutrina”. Só ela poderá nos salvar. Só a Constituição salva. Aleluia, irmãos.

Minha reflexão: nestes tempos de grave instabilidade, creio que, como Ulisses aos mastros, estamos, os concidadãos, ao império do Direito. É o apego pelo Direito, é o cuidado com Ele, que pode nos guiar por um bom caminho. Tudo parece cinza e os sólidos, como poucas vezes na nossa história recente, dissolve-se pelo ar.

Estamos sob teste. E os juristas temos um papel nessa conversa toda. Por isso, ofereço minha dose de prudência constitucional, recordando uma frase que disse e escrevi em 1989, no primeiro aniversário da Constituição de 1988: “Constituição quer significar constituir-a-ação”.

Do GGN

segunda-feira, 15 de maio de 2017

Desembargador Rogério Favreto: o Judiciário vai pagar caro por atração pelos holofotes da mídia

No dia 22 de setembro de 2016, a Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) manteve, por 13 votos a um, o arquivamento de uma representação contra o juiz federal Sérgio Moro encaminhada por um grupo de advogados contra o magistrado que conduz os processos da Operação Lava Jato. Na avaliação desses advogados, Moro teria cometido ilegalidades ao violar o sigilo de gravações de conversas telefônicas envolvendo a então presidenta Dilma Rousseff e vazar essas conversas para meios de comunicação. Além disso, questionaram a realização de interceptações telefônicas sem autorização judicial. Na ocasião, o relator do processo, desembargador Rômulo Pizzolatti, rejeitou o pedido alegando que a Lava Jato constituía “um caso inédito no Direito brasileiro, com situações que escapam ao regramento genérico destinado aos casos comuns”.

O voto isolado contra esse entendimento majoritário partiu do desembargador Rogério Favreto que criticou a invocação da teoria do estado de exceção para defender a conduta de Moro. “O Poder Judiciário deve deferência aos dispositivos legais e constitucionais, sobretudo naquilo em que consagram direitos e garantias fundamentais. Sua não observância em domínio tão delicado como o Direito Penal, evocando a teoria do estado de exceção, pode ser temerária se feita por magistrado sem os mesmos compromissos democráticos do eminente relator”, assinalou Favreto em seu voto. Mais de oito meses depois, o debate levantado pela decisão do TRF da 4a. Região prossegue atual, com o avanço do argumento do estado de exceção, em especial no crescente processo de retirada de direitos e de criminalização de movimentos sociais.

Em entrevista ao Sul21, o desembargador Rogério Favreto fala sobre o voto que em novembro de 2016 e o contextualiza no presente que ele qualifica como muito perigoso para o futuro da Democracia e do Estado Democrático de Direito no país. Além disso, critica o protagonismo exacerbado que o Judiciário teria assumido, invadindo atribuições de outros poderes e contribuindo para desestabilizar o sistema político do país. Favreto também critica a transformação de magistrados em super heróis ou salvadores da pátria, mantendo uma relação íntima com a mídia e com outras instancias do sistema de Justiça que não possuem as mesmas atribuições, como o Ministério Público e a Polícia Federal.

Sul21: O Poder Judiciário assumiu no Brasil um papel protagonista, não só nas suas atribuições constitucionais no âmbito do sistema de Justiça, mas também no sistema político. Na sua avaliação isso é algo positivo ou negativo para a democracia brasileira?

Rogério Favreto: Em primeiro lugar, cabe assinalar que essa ocupação de espaços faz parte de um processo de judicialização da política e de outras áreas. Esse processo, por um lado, tem um marco na Constituição, na busca de normatização dos novos institutos criados em 1988 e de instrumentos para a defesa e recuperação de direitos. Além disso, há outros dois fatores que alimentam esse processo. Um deles é a omissão legislativa que faz com que o Judiciário assuma um papel mais ativo. O outro é o fato do Executivo não cumprir políticas que deveria executar. Temos assim uma judicialização ampla, que abrange as relações pessoais e coletivas, indo do direito básico até a política, envolvendo a própria gestão do Estado. Esse fenômeno vem tomando uma dimensão preocupante. O Judiciário não é preparado para dar conta de tudo isso e, pela autonomia funcional dos seus membros, não tem uma organicidade nesta manifestação.

Sul21: Essa ocupação de espaços que, em tese, são de atribuição do Executivo e do Legislativo, não acaba produzindo um desequilíbrio entre os poderes, o que contribui para desestabilizar o funcionamento do sistema político como um todo?

Rogério Favreto: Com certeza. Se, por um lado, os outros poderes contribuem para que isso aconteça, por outro, há preceitos constitucionais sobre a necessária harmonia entre os poderes que devem ser observados. Se a nossa corte constitucional balizasse esse processo, poderíamos diminuir esse risco. Mas o que vemos hoje é uma lentidão do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito a essas questões de fundo que envolvem questões estruturais da política. Há temas muitos delicados aí. Vemos hoje membros da magistratura e do Ministério Público assumindo funções que são atribuições dos gestores públicos. Uma coisa é corrigir um rumo em função de alguma ilegalidade ou da quebra de um preceito de uma boa gestão. Outra bem diferente é o Judiciário assumir a escolha de uma determinada política, o que é próprio do governante.

Há uma quebra desses preceitos que está nos levando para um caminho muito perigoso. Eu combino essa preocupação com outros elementos, como uma crescente atração pelos holofotes e pelo apoio popular midiático. Muitos agentes do sistema de Justiça, que vai desde a Polícia até o Ministério Público, estão sucumbindo a essa atração. A Magistratura e o Ministério Público não estão preparados para dar conta desse fenômeno e acabam tomando parte em muitos temas onde deveriam ter um equilíbrio e uma certa serenidade, violando com isso a sua imparcialidade.

Sul21: Esses temas vêm sendo objeto de debate dentro do Judiciário? Existe uma preocupação com essa ampliação desmedida de atuação, invadindo espaços dos outros poderes, ou a maioria está gostando desse aumento de protagonismo?
Rogério Favreto: Infelizmente, as entidades corporativas, que poderiam assumir esse debate, não o estão fazendo. As associações seguem com um papel muito corporativo, o que também é sua atribuição, é verdade, mas não deveria ser tudo. Ao mesmo tempo, vende-se na mídia mais convencional a figura de agentes da Justiça como herói, super homem e salvador da pátria. Isso está mexendo com o ego de integrantes da Magistratura e do Ministério Público, que foram mordidos pela mosca dos holofotes, impedindo que seja feito o debate devido. Nós temos uma entidade, a Associação dos Juízes pela Democracia, que está procurando fazer um pouco esse debate, mas as entidades nacionais da Magistratura e do Ministério Público não estão fazendo. O que mais preocupa hoje, fundamentalmente, é a existência de muitos casos de perda de parcialidade na atuação dos agentes da Justiça.

Sul21: No ano passado, ocorreu um julgamento aqui no TRF da 4ª Região, sobre algumas condutas do juiz Sérgio Moro, que acabou ganhando repercussão nacional. Por 13 votos a 1, o Tribunal considerou essas condutas corretas, assinalando que a Operação Lava Jato estaria tratando com uma situação excepcional e isso justificaria medidas de exceção. O seu voto foi o único contrário a esse entendimento. Há quem diga que nós já estamos vivendo um estado de exceção no Brasil? Qual sua avaliação sobre isso?

Rogério Favreto: Naquela ocasião nós tratávamos apenas da abertura de um processo disciplinar contra o juiz Sérgio Moro, motivados por uma denúncia feita na Corregedoria sobre a conduta do magistrado no episódio envolvendo o vazamento das gravações envolvendo a então presidenta Dilma Rousseff e o ex-presidente Lula. O voto do relator afirmava que estávamos vivendo uma situação excepcional, o que justificaria um tratamento excepcional. Eu não posso concordar com isso e acho que muitos colegas não concordam. Nós temos preceitos fundamentais da Constituição e do nosso ordenamento legal, como a presunção da inocência, a proibição de prova ilícita, a isonomia processual e, fundamentalmente, a imparcialidade do julgador. O meu voto foi conduzido por isso.

Há um segundo plano envolvido aí também. O magistrado precisa se manter reservado, não se antecipar e não fazer manifestações públicas sobre processos que está julgando, ferindo a sua imparcialidade. Obviamente que todos, incluindo os magistrados, têm opiniões sobre a política, sobre a vida, a sociedade e o Estado. Agora, precisamos julgar de acordo com a Lei, a Constituição e a partir de provas. Quando um juiz participa de eventos com determinados segmentos políticos que fazem oposição a outros segmentos que estão no governo e está julgando um processo que envolve esses grupos, a imparcialidade é gravemente ferida. O mesmo ocorre quando um magistrado passa a convocar militância política. Quando o juiz se despe da toga, ele vira um militante político. Esse não é o papel do magistrado. Aí ele começa a perder a credibilidade. O juiz deve atuar com sobriedade, serenidade e com reserva.

É claro que é preciso haver transparência de modo que a sociedade possa acompanhar o que está acontecendo. Mas uma coisa é você ter divulgação de informações após as decisões, outra é termos vazamentos antes das decisões acontecerem. Eu tenho dúvida inclusive se o magistrado pode ficar comentando tanto temas envolvendo processos que ainda estão em curso. O magistrado que conduz a Operação Lava Jato continua palestrando no mundo inteiro falando dos resultados de suas decisões. Eu acho isso um pouco temerário porque vai criando junto à opinião pública um sentimento de que esses julgamentos já são definitivos.

Eu tenho uma opinião um pouco diferente sobre a relação do Judiciário com o tema da corrupção. Acho que não é papel do Judiciário ser o condutor e o protagonista do combate à corrupção. É até difícil falar isso porque as pessoas vão achar que eu sou contra esse combate. É óbvio que não sou contra, mas é preciso ter uma visão clara acerca dos papéis das instituições neste processo. O Ministério Público tem a prerrogativa de ter iniciativas nesta área, pode fiscalizar administrativamente, fazer inquéritos, ações civis públicas, termos de ajustamento de conduta, entre outras coisas. Já o Judiciário cabe atuar no processo. Os magistrados não podem vestir uma capa como se fossem super-heróis combatentes da corrupção. Não são. Existem órgãos para isso. Nosso papel é atuar no processo.

Há uma confusão hoje alimentada pela concepção de que o juiz deve seguir a visão majoritária da opinião pública e com setores da mídia que vendem um determinado discurso. Isso é muito perigoso, pois vai ferindo gravemente preceitos do Estado Democrático de Direito. Esse comportamento leva a uma distorção do papel do Judiciário e a um risco de autoritarismo muito grande. O magistrado não está submetido ao controle que os políticos estão, pela via do processo eleitoral. O nosso controle e avaliação de penalidades ainda é muito protetivo e corporativo.

Sul21: Após o afastamento da presidenta Dilma Rousseff, o governo Michel Temer começou a implementar uma série de medidas que estão retirando muitos direitos, previstos na Constituição, atingindo principalmente setores mais fragilizados da sociedade. Levando em conta a postura majoritária que o Judiciário vem adotando a quem esses setores podem recorrer para defender esses direitos? Em que medida o Judiciário pode ser um espaço para essa defesa hoje?

Rogério Favreto: A judicialização da política, quando envolve a concretização de direitos de minorias e de setores excluídos da sociedade, não se manifesta. Aí o Judiciário é conservador, não é ativista nem tem uma visão afirmativa e de vanguarda. Isso é preocupante. O Judiciário deveria estar muito atento a esse tema da retirada de direitos. Pelo andar das reformas Trabalhista e da Previdência, o próprio Judiciário poderá ser atingido em suas prerrogativas. Se essas reformas passarem, a Justiça do Trabalho vai caminhar para a extinção. Mas não são só os direitos trabalhistas que estão sendo atingidos. Os sindicatos também serão fragilizados e a negociação coletiva será colocada acima da lei. Obviamente, que o mais fragilizado vai perder. O mesmo vale para a questão da Previdência. Por razões corporativas, alguns setores do Judiciário começam a se preocupar com isso. Mas a razão principal não deveria ser essa. O Judiciário deveria ter uma posição de vanguarda na defesa dos direitos fundamentais de natureza social e que protegem a dignidade da pessoa humana.

No entanto, neste ponto, falta uma coisa fundamental à magistratura hoje. Os nossos novos operadores do Direto e mesmo alguns dos mais antigos não têm conhecimento sobre a vida social, sobre as pautas dos movimentos sociais e sobre a realidade na qual essas pessoas vivem. Em nosso trabalho cotidiano, todos os dias temos que tomar decisões que envolvem a vida dessas pessoas e de suas famílias. A grande maioria não está preparada para tomar tais decisões. Pode estar preparada tecnicamente, mas não tem conhecimento da vida social, não sabe quais são as dificuldades da vida dessas pessoas. Há uma onda muito grande de criminalização dos movimentos sociais por uma visão conservadora e por um desconhecimento da realidade social.

Sul21: Ao falar sobre esse a judicialização da política, o senhor se referiu ao papel da mídia na oferta de holofotes para os operadores do Direito e também na formação de uma opinião pública majoritária sobre determinados temas, que acabam orientando decisões de magistrados? Qual é a dimensão desse fenômeno, na sua opinião?

Rogério Favreto: É preocupante. Há uma condução muito parcial e seletiva. Os grandes meios de comunicação têm uma influência de massa por meio de sua atuação. Isso combinado com algumas medidas que os órgãos da Justiça vem tomando, como o vazamento seletivo e ilegal de informações, agrava ainda mais a situação. Isso tem efeitos danosos do ponto de vista individual, social e político. O que coloca alguns freios e levanta algumas interrogações sobre esse processo de manipulação são as mídias alternativas e as redes sociais, embora estas também se prestem à prática de desvios e manipulações. Esse trabalho consegue abrir algumas brechas nesse muro e as pessoas começam a perceber que existem outras visões e interpretações, mesmo dentro do Judiciário que não é formado apenas por super-heróis e salvadores da pátria.

Quando eu participei da direção da Associação dos Magistrados do Brasil, disse em um debate que a Magistratura e outros setores do sistema de Justiça vão pagar muito caro por esse momento de protagonismo, de atração por holofotes e de ter medo de ser contra-majoritário. O juiz não tem que ter medo de ser contra-majoritário, ele não tem que agradar. É um equívoco brutal colocar, como algumas revistas fizeram, um magistrado e um réu em um ringue. O magistrado não está nesta posição. Quem está é o Ministério Público. Isso já revela uma distorção muito grande.

Eu já disse também que nós pagaremos muito caro pela perda das prerrogativas. Será uma perda dupla. O Judiciário vai perder como instituição, porque que quem tem essa preocupação de atuar serena e sobriamente estará desprotegido. E vai perder a sociedade que não vai mais confiar no Judiciário. Como é que as pessoas poderão confiar no sistema de justiça se um magistrado ou um integrante do Ministério Público se manifesta antes da conclusão de processos, inclusive nas redes sociais com ódio, preconceito e pré-julgamentos? Os diversos setores da Justiça estão gravemente atrasados em perceber as conseqüências dessa onda de manipulação. Estamos sendo tragados por um caminho muito perigoso que trará muitas dificuldades, inclusive para recompor algumas prerrogativas de respeito que são intrínsecas ao trabalho de quem tem a atribuição de julgar processos envolvendo a vida das pessoas.

Sul21: Junto com esse processo de retirada de direitos, vem crescendo também a criminalização de movimentos sociais e de suas lutas. Já temos vários integrantes desses movimentos presos no país acusados, entre coisas, de integrarem organizações criminosas, no caso os movimentos aos quais pertencem. Na sua avaliação, estamos diante do risco de um fechamento político ainda maior no Brasil?

 Rogério Favreto: Infelizmente, parece que esse risco é muito forte. Como eu referi antes, temos um desconhecimento de grande parte dos operadores do Direito sobre o papel dos movimentos sociais. Além disso, há uma tendência na sociedade hoje de achar que os problemas vão se resolver aumentando o número de prisões. Muita gente só se dá conta do que isso representa quando alguém próximo acaba sendo preso. Costumo dar o exemplo do sentimento daquele pai, cuja filha ou filho sai uma noite para uma festa, conhece alguém, anda no carro desta pessoa que, sem ele ou ela saber, é traficante e acaba sendo presa por tráfico. O filho ou filha desse pai acaba sendo presa também e acusada, entre outras coisas, de formação de quadrilha, e vai ficar um ano ou dois presa preventivamente, como está ocorrendo agora na Lava Jato.

Para muita gente, quando solta alguns desses políticos que estavam presos preventivamente, a Justiça está cometendo uma barbaridade. Essa forte onda punitivista, combinada com o desconhecimento da realidade dos movimentos sociais pelos operadores do Direito ajuda a explicar esse aumento da criminalização. Esses movimentos são a expressão dos setores da sociedade que lutam pelos seus direitos. A maioria dos nossos direitos foi conquistada com luta social, com greves. Mas a maioria do sistema de Justiça é muito conservadora. Antes de ingressar em uma carreira jurídica, ainda nos cursos de formação, as pessoas teriam que conhecer essa realidade social de perto, conhecer a realidade de um acampamento de quem luta pela terra, de uma ocupação urbana e assim por diante.

Sul21: O STF é o guardião último da Constituição. A Constituição de 1988 vem sendo modificada em temas relacionados a preceitos e direitos fundamentais que, em tese, deveriam ser protegidos pelo Supremo. Isso, no entanto, até agora não vem acontecendo. Como o senhor avalia o papel que o STF vem desempenhando neste último período?

Rogério Favreto: Acho que, infelizmente, está ocorrendo uma grande omissão por parte do nosso Supremo Tribunal Federal. Tínhamos expectativas em alguns ministros, por sua formação, história e por algumas decisões recentes importantes na área de demarcação de terras, de quotas sociais, de direitos de minorias. Mas essas expectativas estão sendo frustradas, em meio a esses desvios que estão ocorrendo na condução de processos, desde o inquérito policial até a atuação do Ministério Público e de alguns magistrados. Outro problema é que não está havendo uma separação muito clara entre o trabalho do Ministério Público e da Magistratura. Em alguns momentos parece até que há uma atuação conjunta, quando cada um deveria estar fazendo a sua parte. O Ministério Público está muito junto com o magistrado em alguns casos. Acho que, às vezes, os colegas não se lembram que o Ministério Público é parte no processo, a Magistratura não.

O Supremo demorou muito para agir e criou-se um conceito que, agora, parece que não pode mais ser alterado. O exagero da prisão preventiva é um exemplo disso. A condução coercitiva é outro, envolvendo uma coisa que deveria ser óbvia. Alguém só pode ser conduzido coercitivamente quando se negar a comparecer perante a Justiça. Se isso não acontecer, estamos diante de uma violação. Outro exemplo é o uso da prisão preventiva para forçar delações. Há uma pauta da mídia montada para que isso ocorra. O Supremo não atuou no momento em que devia para impedir isso, para estabelecer limites segundo os marcos constitucionais. Não precisava nem inovar muito para fazer isso. A sua jurisprudência já era suficiente. Agora, parece que alguns ministros tem medo de ir contra a opinião pública ou opinião midiática.


O STF está faltando com seu papel. Ele poderia ser um grande pacificar em todo esse processo, estabelecendo os marcos constitucionais e garantindo que tudo ocorra dentro desses parâmetros e segundo a ordem processual. Não tenho muita esperança de que isso vá acontecer, mas ainda há tempo. A Suprema Corte poderia assumir esse papel de balizamento e de defesa de direitos fundamentais que a nossa Constituição garante.

Do GGN

domingo, 14 de maio de 2017

O pensamento do juiz autoritário em 14 pontos, Rubens Casara

Foto: GIl Ferreira/STF

Do Justificando. O pensamento do juiz autoritário em 14 pontospor Rubens Casara

I – Introdução
Em 1950, foram publicadas as conclusões da pesquisa conduzida por Theodor W. Adorno e outros pesquisadores, realizada nos Estados Unidos da América, logo após o fim da 2ª Guerra Mundial e a derrota dos fascistas, com o objetivo de verificar a presença naquele país de tendências antidemocráticas, mais precisamente de indivíduos potencialmente fascistas e vulneráveis à propaganda antidemocrática. Os dados produzidos na pesquisa, tanto quantitativos quanto qualitativos, não deixaram dúvida: a potencialidade antidemocrática da sociedade norte-americana já era um risco presente naquela oportunidade.

Neste breve texto, prévio à elaboração de pesquisa mais profunda sobre a tradição autoritária dos atores jurídicos, a ser conduzida pelo Núcleo de Pesquisa da Passagens – Escola de Filosofia, buscar-se-á, a partir dos caracteres da personalidade autoritária identificados por Adorno, demonstrar que eventual potencialidade fascista de juízes brasileiros é um risco à democracia no Brasil, em especial porque o Poder Judiciário deveria funcionar como guardião dos direitos e garantias fundamentais, isto é, como limite ao arbítrio em nome da democracia e não como fator antidemocrático.

A investigação segue a hipótese formulada por Adorno: que as convicções políticas, econômicas e sociais de um indivíduo formam com frequência um padrão amplo e coerente, o que alguns chamam de “mentalidade” ou “espírito”, e que esse padrão é expressão de profundas tendências de sua personalidade. No caso dos juízes brasileiros, a aposta era de que seria possível falar em uma tradição ou uma mentalidade antidemocrática, que vislumbra o conteúdo material da democracia, os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, como um obstáculo a ser afastado em nome da eficiência do Estado.

Para identificar o espírito ou a mentalidade antidemocrática, para os fins deste pequeno artigo, a proposta é de que o leitor compare artigos, entrevistas e decisões judiciais com sintomas e características identificadas por Adorno em 1950 como tendencialmente antidemocráticos.

II – Dos sintomas antidemocráticos
Em Estudos sobre a personalidade autoritária, Adorno identifica uma série de características que revelam uma disposição geral ao uso da força em detrimento do conhecimento e à violação dos valores historicamente relacionados à democracia. Na lista de Adorno estão, dentre outros:

01. Convencionalismo: aderência rígida aos valores da classe média, mesmo que em desconformidade com os direitos e garantias fundamentais escritos na Constituição da República. Assim, por exemplo, se é possível encontrar na sociedade brasileira, notadamente na classe média, apoio ao linchamento de supostos infratores ou à violência policial, o juiz autoritário tenderia a julgar de acordo com opinião média e naturalizar esses fenômenos. No Brasil, a sociedade foi lançada em uma tradição autoritária e acostumou-se, em especial após o Estado Novo de Vargas e a ditadura civil-militar instaurada em 1964, com o uso da violência em resposta aos mais variados problemas sociais. Atos como linchamentos e arbítrios policiais tornaram-se objeto de aplausos e até de incentivo de parcela dos meios de comunicação de massa, e passam a integrar o repertório de ações aceitas pela classe média e, consequentemente, por juízes tendencialmente antidemocráticos. Ao aderirem a esses valores da classe média autoritária, esses juízes abandonariam a natureza contramajoritária da função jurisdicional, que exigiria o respeito aos direitos e garantias fundamentais, mesmo contra a vontade de maiorias de ocasião, para atuar de maneira populista e julgar de acordo com a opinião média;

02. Submissão autoritária: atitude submissa e acrítica diante de autoridades idealizadas no próprio grupo. O juiz autoritário tenderia a ser submisso com desembargadores e ministros, em relação aos quais se considera inferior e a quem atribui uma autoridade moral idealizada. Essa submissão acrítica faria com que o juiz autoritário aplauda medidas administrativas tomadas por seus “superiores”, mesmo que contrárias às prerrogativas da magistratura, e reproduza acriticamente as decisões dos tribunais, desde que o prolator da decisão seja tido como do mesmo “grupo moral” a que considera pertencer. Assim, repudiaria decisões que ampliem os espaços de liberdade e incorporaria em seu repertório jurisprudencial as decisões que, mesmo contra o texto expresso da Constituição, afastam direitos e garantias fundamentais;

03. Agressão autoritária: tendência a ser intolerante, estar alerta, condenar, repudiar e castigar as pessoas que violam os valores “convencionais”. O juiz antidemocrático, da mesma forma que seria submisso com as pessoas a que considera “superiores” (componente masoquista da personalidade autoritária), seria agressivo com aquelas que etiqueta de inferiores ou diferentes (componente sádico). Como esse tipo de juiz se revela incapaz de fazer qualquer crítica consistente dos valores convencionais, tenderia a repudiar e castigar severamente quem os viola, por ser incapaz de entender a razão pela qual esse valor foi questionado. De igual sorte, não se pode descartar a hipótese de que a vida que esse juiz considera adequada, inclusive para si, é muito limitada, o que faz com que as pulsões sexuais e agressivas sejam reprimidas de tal forma que retornam na forma de violência contra todos aqueles que, por suas posturas, incitam sua ansiedade e o seu próprio medo de castigo. A grosso modo, pode-se supor que o juiz autoritário, convencido que alguém deve ser punido por exteriorizar posições que ele considera insuportáveis, expressa em sua conduta profissional, ainda que inconscientemente, seus impulsos agressivos mais profundos, enquanto tenta reforçar a crença de si como um ser absolutamente moral. Como é incapaz de atacar as autoridades do próprio grupo, e em razão de sua confusão intelectual é incapaz de identificar as causas tanto de sua frustração quanto a complexidade dos casos postos à sua apreciação, o juiz autoritário teria que, a partir de algo que poderia ser chamado de uma necessidade interna, escolher um “bode expiatório”, em regra dirigir sua agressão contra grupos minoritários ou aqueles que considera traidores do seu grupo;

04. Anti-intracepção: oposição à mentalidade subjetiva, imaginativa e sensível. O juiz autoritário tenderia a ser impaciente e ter uma atitude em oposição ao subjetivo e ao sensível, insistindo com metáforas e preocupações bélicas e desprezando análises que busquem a compreensão das motivações e demais dados subjetivos do caso. Por vezes, a anti-intracepção se manifesta pela explicitação da recusa a qualquer compaixão ou empatia. Segundo a hipótese de Adorno, o indivíduo anti-intraceptivo tem medo de pensar em fenômenos humanos e de ceder aos sentimentos, porque poderia acabar por “pensar os pensamentos equivocados” ou não controlar os seus sentimentos;

05. Simplificação da realidade e pensamento estereotipado: tendência a recorrer a explicações primitivas, hipersimplistas de eventos humanos, o que faz com que sejam interditadas as pesquisas, ideias e observações necessárias para um enfoque e uma compreensão necessária dos fenômenos. Correlata a essa “simplificação” da realidade, há a disposição a pensar mediante categorias rígidas. O juiz autoritário tenderia a recorrer ao pensamento estereotipado, fundado com frequência em preconceitos aceitos como premissas, que faz com que não tenha a necessidade de se esforçar para compreender a realidade em toda a sua complexidade;

06. Poder e “dureza”: preocupação em reforçar a dimensão domínio-submissão somada à identificação com figuras de poder (“o poder sou Eu”). A personalidade autoritária afirma desproporcionalmente os valores “força” e “dureza”, razão pela qual opta sempre por respostas de força em detrimento de respostas baseadas na compreensão dos fenômenos e no conhecimento. Essa ênfase na força e na dureza leva ao anti-intelectualismo e à negação de análises minimamente sofisticadas. Não é possível descartar a hipótese de que o juiz antidemocrático reafirma posições duras (“lei e ordem”) como reflexo tanto de sua própria debilidade quanto da natureza da função que ele é chamado a exercer. O juiz autoritário veria tudo em termos de categorias como “forte-débil”, “dominante-dominado”, “herói-vilão”, etc.

07. Destrutividade e cinismo: hostilidade generalizada somada à desconsideração dos valores atrelados à ideia de dignidade humana. Há um desprezo à humanidade de tal modo que o juiz antidemocrático exerce uma agressão racionalizada. Ou seja, o juiz antidemocrático buscaria justificações para agressões, em especial quando acreditasse que a agressão seria aceita pelo grupo do qual participa. Em meio a juízes que aceitam agressões à pessoa, o juiz autoritário busca justificativas, ainda que contrárias à normatividade constitucional que o permitam agredir;

08. Projetividade: disposição para crer que no mundo existem ameaças e ocorrem coisas selvagens e perigosas. O juiz antidemocrático acredita que o mundo está sempre em perigo e que sua função, ainda que insuficiente, torna o mundo menos selvagem. Em suas ações, contudo, vislumbrar-se-ia a projeção de fortes impulsos emocionais inconscientes. Deve-se admitir a hipótese de que os impulsos reprimidos de caráter autoritário do juiz antidemocrático tendem a projetar-se em outras pessoas, em relação às quais ele acaba por atribuir toda a culpa por pulsões e pensamentos que, na realidade, dizem respeito a ele. Se um juiz insiste em “demonizar” uma pessoa (um acusado do crime de tráfico, por exemplo) atribuindo-lhe propósitos hostis para além da conduta imputada, sem que existam provas de nada além dos fatos imputados, existem boas razões para acreditar que o juiz autoritário tem as mesmas intenções agressivas e está buscando justificá-las ou reforçar as defesas da instância repressiva pela via da projeção. Da mesma maneira, deve-se assumir a possibilidade de que quanto maior for a preocupação com a “criminalidade organizada”, o “aumento da corrupção” ou as “forças do mal”, mais fortes seriam os próprios impulsos inconscientes do juiz antidemocrático no âmbito da destrutividade e da corrupção;

09. Preocupação com a sexualidade: preocupação exagerada com o “sucesso” sexual e com a sexualidade alheia. O juiz antidemocrático teria medo de falhar no campo sexual e compensaria suas inseguranças com condutas que acredita reproduzirem a imagem do homem viril. Penas altas e desproporcionais, por exemplo, procurariam compensar a impotência, o medo de falhar e quiçá a insegurança com o tamanho do pênis. Não se pode descartar a hipótese de que juízas procurariam reproduzir a imagem do “homem viril” como forma de se afastar do estereótipo do sexo frágil. Com Adorno, pode-se apostar na força das pulsões sexuais inconscientes do sujeito na formação da personalidade autoritária;

10. Criação de um inimigo imaginário: o juiz antidemocrático, que trabalha com estereótipos e preconceitos distanciados da experiência e da realidade, acabaria por fantasiar inimigos e riscos sem amparo em dados concretos. Nessas fantasias, marcadas por adesão acrítica aos estereótipos, prevalecem ideias de poder excessivo atribuído ao inimigo escolhido. A desproporção entre a debilidade social relativa ao objeto (por vezes, um pobre coitado morto de fome que comercializa drogas ilícitas em uma comunidade como meio de sobrevivência) e sua imaginária onipotência sinistra (“capitalista das drogas ilícitas e responsável pela destruição moral da juventude brasileira”) parece demonstrar que há um mecanismo projetivo em funcionamento. No combate ao inimigo imaginário com superpoderes igualmente imaginários, os sentimentos implicitamente antidemocráticos do juiz autoritário apareceriam por meio de sua defesa discursiva da necessidade do afastamento das formas processuais e dos direitos e garantias fundamentais como condição à eliminação do inimigo e da ameaça;

11. O fiscal como juiz e a promiscuidade entre o acusador e o julgador: a confusão entre o fiscal/acusador e o juiz é uma característica historicamente ligada ao fenômeno da inquisição e à epistemologia processual autoritária. A hipótese é de que, no momento em que o juiz tendencialmente fascista se confunde com a figura do acusador, em que passa a exercer funções típicas do acusador como tentar confirmar a hipótese acusatória, surge um julgamento preconceituoso, uma paródia de juízo, com o comprometimento da imparcialidade que atuaria como condição de legitimidade democrática do julgamento. Tem-se, então, o primado da hipótese sobre o fato. A verdade perde importância diante da “missão” do juiz, que aderiu psicologicamente à versão acusatória, de comprovar a hipótese acusatória ao qual está comprometido;

12. Ignorância e confusão: uma característica da personalidade autoritária é que ela se desenvolve no vazio do pensamento. Assim, o juiz autoritário em suas manifestações deixaria claro a ignorância e a confusão acerca de conceitos políticos, econômicos, culturais, criminológicos, etc. A hipótese, nesse particular, é que se o indivíduo não sabe sobre o que se manifesta, razão pela qual substitui o conhecimento pela força em uma postura anti-intelectual, que ele disfarça como “senso prático” (“eu faço”, “eu entendo porque sou eu que faço”, “eu sei porque passei em um concurso”, etc.”), precisa preencher o vazio cognitivo com chavões, senso comum, preconceitos difundidos na classe média e estereótipos. O pensamento estereotipado, que atua em favor de tendências reacionárias (todo movimento e propaganda antidemocrática busca o ignorante e, por vezes, alcança também o “semi-formado”, aquele que tem uma formação “superior” e diplomas, mas é incapaz de reflexão porque não consegue articular as informações recebidas ou as desconsidera por acha-las desimportantes para suas metas individuais). Impressiona, ainda hoje, o grau de ignorância e confusão observado em pessoas com nível educacional formal relativamente alto. Também não se pode descartar o fato de que a ignorância e a confusão, não raro, são incentivadas e produzidas pelos meios de comunicação de massa e pela propaganda, muitas vezes direcionada a fins antidemocráticos ou pseudodemocráticos;

03. Pensamento etiquetador: o pensamento etiquetador é fenômeno conexo ao pensamento estereotipado. O fundo de ignorância e confusão, mesmo que inconscientemente, gera um quadro de ansiedade, semelhante ao estranhamento e a ansiedade infantil, o que faz com que o indivíduo recorra a técnicas que afastem essa ansiedade e orientem a ação, mesmo que essas técnicas sejam grosseiras e falsas. Os estereótipos e as etiquetas, com as quais divide o mundo e as pessoas (“homem mau”, “pessoas de bem”, “homem do saco”, “personalidade voltada para o crime”, etc.), servem ao indivíduo como um substituto do conhecimento (ou uma forma de conhecimento precária e tendencialmente falha) que torna possível que ele tome decisões e posições (tendencialmente antidemocráticas, uma vez que falta a informação que legitima as escolhas verdadeiramente democráticas). A hipótese aqui é a de que o juiz antidemocrático recorre ao pensamento etiquetador para produzir em si uma ilusão de segurança intelectual ou como forma de buscar apoio popular no meio que também só pensa a partir de estereótipos e outras estratégias de simplificação da realidade;

14. Pseudodemocracia: a personalidade autoritária, por questões ligadas à ideologia, muitas vezes, caracteriza-se por recorrer a distorções de valores e categorias democráticas para alcançar resultados antidemocráticos. Há, nesses casos, um descompasso entre o discurso oficial e a funcionalidade real. Isso ocorre, por exemplo, ao se defender práticas racistas em uma sociedade racista a partir da afirmação do princípio democrático da maioria (“se a maioria é racista, o racismo está legitimado”). A hipótese, portanto, é de que o juiz autoritário recorre ao argumento de estar atendendo às maiorias de ocasião, muitas vezes forjadas na desinformação, para violar direitos e garantias fundamentais.

III – Desafio ao leitor
Agora, cabe ao leitor para ter uma ideia do pensamento e da mentalidade dos juízes brasileiros comparar artigos, entrevistas, decisões e demais manifestações desses importantes atores jurídicos com os sintomas e caraterísticas identificados por Adorno como tendencialmente antidemocráticos.

Importante ter em mente que as características e sintomas descritos por Adorno, em regra, apresentam nexos entre si, mas se referem apenas a uma tendência. As conclusões sobre a aderência, ou não, de cada pessoa às características da personalidade tendencialmente fascista nos servem para refletir sobre a formação da subjetividade de nossa época e a responsabilidade dos atores sociais na defesa da democracia.

Rubens Casara é Doutor em Direito, Mestre em Ciências Penais e Juiz de Direito do TJ/RJ

Do GGN