Se depender dos votos dos ministros do Supremo Tribunal
Federal, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva não será preso após o
julgamento do último recurso a que ele tem direito perante o Tribunal Regional
Federal da 4ª Região, conforme prescreveram os desembargadores desse mesmo
tribunal na sentença que o condenou a 12 anos e 1 mês de prisão em regime
inicialmente fechado. Isso porque não existe nenhuma decisão com força
vinculante sobre a matéria que obrigue o Judiciário a decidir em
determinado sentido, e as posições dos próprios ministros têm variado nos
julgamentos mais recentes sobre a matéria.
Votos dos ministros do STF indicam que Lula não será preso
após julgamento do último recurso no TRF-4. Instituto Lula
A questão sobre o momento jurídico em que Lula poderá ser
preso depende do entendimento de cada juiz sobre o momento do início de
cumprimento da pena. A questão está prevista no artigo 5º alínea LVII da
Constituição que diz que "toda pessoa se presume inocente até
que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em
julgado". E na legislação infraconstitucional é o Código de Processo Penal
em seu artigo 283 que trata da matéria: "Ninguém poderá ser preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou,
no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou
prisão preventiva".
Na interpretação desses dois preceitos é que o Supremo
Tribunal Federal encara a chamada execução antecipada da pena desde, pelo
menos, 2009. Prevaleceu então a tese de que a Constituição, ao consagrar o
princípio da presunção de inocência, veda a execução da pena antes dos recursos
cabíveis nos tribunais superiores.
A virada teve início em fevereiro de 2016, quando o Plenário
acompanhou voto de Teori Zavascki no sentido de que a análise de provas e de
materialidade se esgota com a confirmação da condenação por um tribunal de
segundo grau, cabendo ao STJ e ao STF, a partir daí, apenas as questões de
direito, em recursos que podem ser analisados durante o cumprimento da pena,
sem que isso afete o princípio constitucional da presunção da inocência. No
julgamento do HC 1.262.292, seis ministros acompanharam o relator, Teori
Zavascki, formando a maioria: Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias
Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ficaram vencidos Rosa Weber,
Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.
A matéria voltou a ser abordada pelo Plenário do Supremo em
duas oportunidades depois disso, mas a sólida maioria firmada então não se
confirmou nas votações seguintes. Já na votação das ações declaratórias de
constitucionalidade 43 e 44, ambas propostas pela Ordem dos Advogados do
Brasil e julgadas em outubro de 2016, o ministro Dias Toffoli mudou sua
posição.
Para ele a execução da pena pode ser dada antes do trânsito
em julgado da sentença, mas só apenas quando esgotados os recursos ao Superior
Tribunal de Justiça, por entender que o recurso especial "também se presta
a corrigir ilegalidade de cunho individual". Já em novembro de 2016,
ausente a ministra Rosa Weber, o resultado se repetiu no julgamento do Agravo
Regimental 964.246.
Em 2017 o tema voltou ao debate no julgamento do Habeas
Corpus 142.173 na 2ª Turma, em que Gilmar Mendes mudou sua posição, antes
favorável à execução após a confirmação da condenação em segunda instância, e
aderiu à posição de Dias Toffoli, admitindo que a pena só comece a ser cumprida
após o esgotamento dos recursos ao STJ.
Durante o ano, o ministro Alexandre de Moraes, que não havia
participado dos julgamentos anteriores, pôde manifestar sua posição ao
encarceramento após condenação firme em segundo grau, ao julgar
monocraticamente o HC 148.369.
Ultimamente, a ministra Rosa Weber, ressalvando sua posição
pessoal contrária à execução pessoal, aderiu ao grupo que defende a posição
contrária no Plenário. Fez isso depois que o tribunal decidiu não conceder
liminar em ação que pedia a declaração de constitucionalidade do trecho do Código
de Processo Penal que proíbe a prisão antes do trânsito em julgado e usou essa
decisão para aplicar o entendimento num recurso extraordinário, por meio do
Plenário Virtual.
Temos assim que a maioria antes consolidada em torno da
execução após condenação firme em segunda instância reduziu-se de sete para
cinco votos: Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux e
Cármen Lúcia. A tese que a execução pode ocorrer após condenação pelo STJ conta
dois votos: Dias Toffoli e Gilmar Mendes. E continuam ferreamente contrários à
execução antes do trânsito em julgado da sentença quatro ministros: Rosa Weber,
Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.
Na 2ª Turma, que pode ser o foro para julgar eventual recurso
de Lula contra a ordem de prisão anunciada pelo TRF-4, apenas o ministro Edson
Fachin defende essa posição. Gilmar Mendes e Dias Toffoli votariam para Lula
ser preso só depois de julgado pelo STJ, enquanto Lewandowski e Celso de Mello,
apenas depois de a sentença transitar em julgado.
Do Conjur